近年來，中國企業海外并購處在蓬勃發展的黃金時期，德國企業也以其工藝嚴謹、技術精密、品質優異而備受中國買家青睞。僅2016年一年，中國企業在德國的收購交易就達到64筆，投資金額約為110億歐元，涉及機械制造、汽車、電子、化工等多個德國傳統優勢領域。據不完全統計，2017年，中國企業在德國的收購交易從數量上雖有所回落，為54筆，但投資金額卻增加到122億歐元。除了上述傳統行業，中國企業在醫療科技、消費品、金融服務等領域也有所涉獵。隨著中國在德國并購舞臺上扮演的角色越來越重要，中國企業也日益受到來自當地社會和政府等相關方的壓力，并引起了德國、歐盟、乃至美國監管部門的關注。

中國政府自2016年底以來，開始逐步加強對境外投資的管控。德國方面，來自中國的外商投資數量和規模不斷增加，2016年涉及中國投資者的幾個并購交易更是引起了德國社會的廣泛關注，受到媒體熱議，成為德國和歐盟修改其外商投資制度的導火索。繼中國美的集團成功收購德國機器人制造商庫卡（KUKA）后，德國媒體、政治家紛紛對現有的外商投資審查制度是否能夠保護德國“至關重要”的利益提出質疑。在福建宏芯投資基金收購德國芯片制造商愛思強（Aixtron）的交易中，德國經濟部（Bundeswirtschaftsministerium）更是史無前例地撤回其出具的“無異議證明”（Unbedenklichkeitsbescheinigung），后由于美國的介入，最終導致交易夭折。在此背景下，德國聯邦政府于2017年夏天緊急出臺了《對外貿易條例》修正案，以加強對非歐盟國家投資者并購德國企業的投資安全審查。德國政府表示，該修正案的頒布主要是為了確保德國公共秩序和安全，為德國公司創造公平的競爭環境。但也有觀點認為，外國投資者，尤其是中國投資者的大量涌入，以及并購交易日益復雜是造成審查期限延長、監管更為嚴格的主因。無論出于何種原因，該修正案都會對中國投資者對德投資產生重大影響。

一、德國并購審查新規

德國經濟部是德國審查外國投資的重要審批部門，依據德國《對外貿易法》（Au?enwirtschaftsgesetz，AWG）和《對外貿易條例》（Au?enwirtschaftsverordnung，AWV）的規定，對外國投資者收購德國企業的行為展開安全審查。根據被收購的德國企業所處行業是否屬于特定敏感行業，審查程序主要分為兩種：非敏感行業的投資安全審查和敏感行業的投資安全審查。

2017年7月18日，德國《對外貿易條例》修正案正式生效。在修正案頒布之前，外國投資者收購德國非敏感行業的企業，沒有向德國經濟部進行申報的法定義務。而修正案中則明確規定，如果被收購的德國企業涉及與安全相關的特定領域，必須向德國經濟部進行申報。此外，修正案擴大了敏感行業涉及的領域，并同時延長了德國經濟部的審查期限。

（一）非敏感行業的投資安全審查

德國經濟部對一項交易展開安全審查的前提是，如果該交易的收購方來自非歐盟和非歐洲自由貿易聯盟的國家（如中國），并且通過該收購將直接或間接獲得目標公司（德國企業）超過25%的投票權。在這里，中國收購方在歐盟或歐洲自由貿易聯盟成員國內的子公司視同于中國投資者。投票權比例計算既包括中國收購者直接收購的股權，也包括其通過下屬公司或與其他公司協議間接控制的股權。而交易雙方公司的規模、收購的形式（股權收購或是資產收購）、交易適用哪國法律，并不是決定是否受制于安全審查的因素。

在德國《對外貿易條例》修正案頒布之前，外國投資者收購非敏感行業的德國企業，沒有向德國經濟部進行申報的法定義務。而修正案頒布之后，如果德國目標公司涉及關鍵基礎設施領域、開發關鍵基礎設施領域應用軟件或提供云計算服務的，交易各方則有義務向德國經濟部進行申報。修正案規定，關鍵基礎設施領域包括能源、IT和電信、交通運輸、健康、水力、食品以及金融和保險行業。這一法定申報義務的增加，無疑會使中國投資者對此類行業領域的投資面臨更為嚴格的審查。

修正案也延長了德國經濟部的審查期限。根據新的修正案，德國經濟部應當在知悉交易各方簽署并購協議后的3個月內決定是否對該項交易啟動審查程序，并通知交易各方。而在修正案生效前，這一期限為交易各方簽署并購協議后的3個月（即不以是否主觀“知悉”為起算點）。此外，修正案中還規定，在交易各方簽署并購協議后的5年內，德國經濟部都可行使啟動審查程序的權利。由于該絕對審查期限的延長，中國投資者為了避免交易可能受到禁止或限制的風險，可以選擇主動向德國經濟部申請出具“無異議證明”，或者事先和德國經濟部進行非正式溝通，以確保交易不存在危害德國公共安全和秩序的情況。

申請“無異議證明”，需要向德國經濟部披露具體的收購計劃、外國投資者、德國目標公司及經營領域等基本情況。此前，德國經濟部出具“無異議證明”的期限為1個月，而修正案將該期限延長為2個月，如果德國經濟部在收到上述書面申請后的2個月之內未展開進一步的審查，則可以視為已出具“無異議證明”。該期限的延長，一方面是考慮到并購交易的復雜性日益增加，另一方面也為了避免由于較短的期限導致德國經濟部沒有足夠的評定時間、僅為了符合期限要求而匆忙作出啟動審查程序的決定。

在實踐中，對于非敏感行業的外國投資行為，德國政府沒有過禁止交易的案例。而像愛思強收購交易中出具“無異議證明”后又撤回的情況，更是沒有先例。因為按照德國《行政程序法》的相關規定，只有滿足法定的前提條件，比如在出具“無異議證明”后又出現足以導致其被撤回的事實時，職能部門才可以將已作出的決定撤回。

一旦德國經濟部認為交易有可能對德國公共秩序或安全造成風險而啟動審查程序，外國投資者則有義務在接到德國經濟部的通知后呈遞所有相關材料。具體材料的范圍由德國經濟部決定，并在聯邦公報（Bundesanzeiger）上予以公示。德國經濟部的審查期限在修正案中由原來的2個月延長至現在的4個月。修正案進一步規定，如果德國經濟部與交易各方在審查期間就某些條款進行協商，以確保交易不會對德國公共秩序或安全造成危害，4個月的審查期限將在協商過程中暫停。

德國經濟部審查的重點是，并購交易是否會危害德國的公共安全或秩序（Gef?hrdung der ?ffentlichen Ordnung oderSicherheit）。德國《對外貿易法》和《對外貿易條例》中所指的危害公共安全和秩序，與《歐洲共同體條約》中的規定相符。按照歐盟法院的司法判決，其是指對一個國家的根本利益造成實質的、足夠嚴重的危害。而一個并購交易是否會對德國的公共安全或秩序構成這樣的威脅，需要根據每個并購項目的具體情況而定。到目前為止，歐盟法院明確了屬于公共安全范疇的有：保障危機情況下的供應、電信和供電行業、保障具有戰略意義的服務行業的供給。這些行業成為德國政府安全審查中重點審查的領域。而在愛思強收購案中，除了涉及接下來將介紹的特殊敏感行業的國防安全考慮之外，數據保護無疑也是影響德國政府決定的關鍵因素。

在審查之后，如果德國經濟部認為交易存在危害德國公共安全和秩序的情況，可以作出兩種干預性決定：一是禁止交易，二是對交易設定限制措施。具體來說，德國經濟部可以禁止或限制外國投資者在收購后行使股東表決權，也就是限制外國投資者對德國企業的重大事項施加影響；或者委托信托人將項目恢復到收購前的狀態。德國經濟部的前述兩種干預性決定，需要同時得到德國聯邦政府的批準。在審查期間，收購協議屬于“附解除條件（aufl?sendeBedingung）”的合同，即已經生效的合同在條件成就時失效。也就是說，簽訂的收購協議雖然有效，但是一旦德國經濟部禁止交易，協議則自始無效。

（二）敏感行業的投資安全審查

在修正案生效之前，敏感行業僅限于軍工、武器以及某些與國家安全相關的IT行業，而修正案將適用范圍擴大到偵察及與軍事相關的輔助性行業，例如消防、目標監視和跟蹤系統、軍用電子設備、軍事訓練和仿真設備、成像和反成像設備和材料、機器人以及數據庫。一旦外國投資者的收購涉及上述領域，并且通過交易將獲得目標公司（德國企業）超過25%的投票權，無論該外國投資者是否來自歐盟或歐洲自由貿易聯盟成員國，德國經濟部都有權對該交易啟動審查程序。德國經濟部審查涉及敏感行業投資的標準是，具體的收購項目是否會威脅德國的核心安全利益（Gef?hrdung wesentlicher Sicherheitsinteressen）。在審查的過程中，德國經濟部也會考慮歐盟法律的規定和歐盟法院判例的解釋。在實踐中，經常出現“雙重用途”的情況，也就是說，一項技術或產品，既可以用于敏感的軍事用途，又可以用于民用。那么，收購這樣的企業就將面臨德國經濟部對敏感行業的安全審查，這顯然也是三安光電收購照明巨頭歐司朗（Osram）被德國經濟部審查的原因。

涉及到敏感行業的收購項目，中國投資者必須主動向德國經濟部進行申報。申報采用書面形式，須包括具體的收購計劃、中國投資者、德國目標公司及經營領域等基本情況，由德國經濟部和其他相關職能部門負責審查。修正案生效以后，德國經濟部在收到書面申報材料后決定是否啟動審查程序的期限由原來的1個月延長至3個月。如果在該期限內沒有啟動審查程序，則視為批準該交易。

在審查程序啟動后，中國投資者有義務配合審查，補交審查所需的其他材料。材料齊全的情況下，根據修正案的規定，德國經濟部須在3個月之內作出禁止或者限制交易的決定，否則視為批準該交易。該期限此前為1個月。在德國經濟部作出決定之前，并購協議的效力待定（schwebend unwirksam）。

與非敏感行業的投資安全審查規定相似，修正案進一步規定，如果德國經濟部與交易各方在審查期間就某些條款進行協商，以確保交易不會對德國公共秩序或安全造成危害，則3個月的審查期限將在協商過程中暫停。

（三）法律救濟

如果中國投資者對德國經濟部作出的啟動審查程序或禁止收購交易等行政行為有異議，可以向德國行政法院提起訴訟，要求撤銷不當的行政行為。在緊急的情況下，也可以向行政法院申請臨時的保全措施。如果由于不當的審查程序或決定損害了中國投資者的利益，投資者還可以向有管轄權的法院提起損害賠償訴訟。在實踐中，作為外國公司來起訴德國政府部門，中國投資者不僅要面對語言不通、文化差異、不了解德國法律等基本問題，還要充分考慮到訴訟的成本和勝訴的可能性。相比于事后的法律救濟，交易前的充分準備、與德國政府部門的良好溝通、充分的信息披露顯得更為重要。

德國審批流程簡要示意圖如下：

二、歐盟和美國對投資安全審查的新發展和動向

除了德國外商投資法律規定的前述兩種審查程序，中國投資者還需要關注歐盟和其他國家（尤其是美國）對并購交易同時展開的調查。

美的成功收購庫卡之后，在德國、法國、意大利等國家的大力倡導下，歐盟委員會提議制定統一的歐盟外資安全審查法律框架。目前，該提案仍處于討論階段。在2017年9月公布的草案中，歐盟委員會僅強調了歐盟成員國之間的通知義務，即：某一歐盟成員國根據其本國法律啟動對外商投資的安全審查程序后5日內，應盡快通知其他歐盟成員國和歐盟委員會。其他歐盟成員國和歐盟委員有權就該項交易發表意見，但是這些意見原則上并不具有約束力。而當交易直接影響歐盟利益，比如涉及重要研究領域如太空、運輸、能源和電信領域，或者牽涉歐盟資助項目時，則應當參考歐盟委員會的意見。

歐盟層面安全審查的標準是，交易是否威脅歐盟的公共安全和秩序。盡管該草案目前并未規定對并購交易的具體限制性措施，但是各歐盟成員國在按照其國內法進行投資安全審查時，仍可以將外國政府是否操縱交易或為交易提供資金支持等因素納入評估的范圍。此外，草案規定，歐盟成員國應每年向歐盟報告其進行的投資安全審查，包括對哪些交易啟動了安全審查程序、哪些交易被禁止或獲得批準等。總體而言，目前的草案沒有賦予歐盟層面的安全審查權，僅強化了歐盟成員國之間的交流與協作，最終決定權仍由成員國自己掌握。而該提案能否最終能否獲得通過，仍不確定。

中國投資者在并購德國企業時，如果該目標企業在美國有子公司或者業務，還可能受到美國外國投資委員會（CFIUS）的投資安全監管。美國外國投資委員會由政府部門和情報機構的代表組成，負責審查外國投資項目是否對美國的國家安全構成威脅。外國投資者收購美國的公司，有義務向美國外國投資委員會就并購交易以及交易雙方的具體情況進行申報。對于非直接針對美國公司的收購項目，如果外國投資者通過該并購交易會取得一家美國公司的控制權（如，收購德國某公司多數股權，該目標公司在美國有子公司），該委員會也會進行審查。并購項目的審查條件并沒有交易金額方面的要求。美國外國投資委員會或美國總統有權以對美國國家安全構成威脅為由禁止交易。近年來，在美國申報審批的并購交易數量逐年增長，從2009年的65個到2016年的172個，2017年甚至超過了200個。

2016年12月，福建宏芯投資基金發布聲明，宣布因交易條件無法實現，其對德國芯片制造商愛思強的收購要約已經失效，交易最終以失敗告終。而原美國總統奧巴馬在2016年12月2日所簽署的總統禁令，禁止收購愛思強美國業務，正是導致交易條件未能滿足的原因。雖然從法律角度來說，奧巴馬只能阻止收購“愛思強美國業務”，無權禁止在德國境內進行的交易，但是美國對“美國業務”的定義非常的廣泛，比如除美國的子公司外，也包括所有美國的專利和專利申請，以及所有在美國境內貿易中使用的財物。

2017年9月，美國現任總統特朗普下達行政指令，叫停了中國私募股權基金Canyon Bridge Fund Partners對美國芯片制造商萊迪思半導體（Lattice Semiconductor）的收購，并聲明，美國外國投資委員會和總統評估認為該交易會對國家安全帶來風險，而買賣雙方提出的緩和方案并不能解除這些風險，包括知識產權的轉移風險。這是自1990年以來，美國總統第4次以國家安全考量為由，禁止外資并購交易。這也為中國投資者傳遞了一個信號，美國對中資在半導體等高科技產業的并購審查，會更趨嚴格審慎。

2017年底，中國科瑞集團收購德國血漿產品生產商Biotest的項目，也遭到了美國外國投資委員會的質疑。德國Biotest于2018年年初宣布，出售企業美國業務，以此緩解了美國當局對于國家安全方面的擔憂，為科瑞收購Biotest掃除了障礙。

三、中國監管政策新趨勢

從2004年中國頒布的第一份境外投資規范性文件《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》，到2014年出臺的《境外投資管理辦法》，中國企業的境外投資經歷了政府監管由限制到放開、去繁就簡的十年。在政府的鼓勵和支持下，中國企業對外投資數額于2015年首次超越外國投資者對華投資數額，并在2016年創下近2千億美元的歷史高點。2017年，中國企業海外投資卻呈現出減緩之勢。究其原因，在于人民幣的暫時疲軟、大量的資本外流、中國外匯儲備由2014年中期的將近4萬億美金急速下降到2016年底的3萬億美金。中國政府為限制資本外流，引導和規范企業境外投資的方向，重新收緊了對外投資的監管政策。

2016年底，中國國家發展和改革委員會（以下簡稱“發改委”）、商務部、人民銀行和國家外匯管理局（以下簡稱“外管局”）四部門聯合就海外投資問題回答記者提問，提出在推進對外投資便利化的同時防范對外投資風險的意見。2017年1月，國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱“國資委”）出臺了《中央企業境外投資監督管理辦法》，強調中央企業境外投資應堅持聚焦企業的主要經營業務，原則上不得在境外從事非主業投資。2017年8月，《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》公布執行。2017年12月初，又一部關于民營企業的《民營企業境外投資經營行為規范》出臺。2017年底，發改委修訂了企業境外投資的管理辦法，新頒布的《企業境外投資管理辦法》自2018年3月1日實施。總體來說，這些規定的頒布和實施，意在引導中國企業的境外投資項目符合國家方針和產業政策，同時促進投資的可持續性發展。以下將對這些新規作一個簡單的梳理。

（一）中國相關監管部門

一般來說，中國企業境外投資、并購，必須經過發改委和商務部的審批核準或向其備案。此外，如果對外投資金額超過一定的數額，還需獲得外管局的審批核準。國有企業（中央企業）或上市公司的投資項目，還受到國資委或中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）相應的監管。

（二）四主管部門答記者問（2016年12月）

2016年12月，發改委、商務部、人民銀行和外管局四部門對記者就有關當前對外投資形勢下中國相關部門將加強對外投資監管的提問進行了簡要答復，一方面表明，支持中國有能力、有條件的企業開展對外投資活動，特別是“一帶一路”沿線的基礎設施建設合作項目；另一方面，強調監管部門密切關注近期在房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等領域出現的一些非理性對外投資傾向，并指出此類投資以及大額非主業投資等類型的投資存在風險隱患，建議有關企業審慎決策。這一簡要答復可以視為是中國政府在對中國企業對外投資采取了多年寬松的監管政策后，重新強化境外投資監管和控制的一個信號。幾乎同一時間，商務部要求對外投資企業提交額外的備案或核準申請材料，例如對外投資企業經審計的財務報表、目標公司盡職調查報告、投資資金來源情況說明、可行性研究報告、投資環境分析評價等。發改委也對中國企業境外收購的信息報告格式進行了調整，要求增加目標公司的盡職調查報告。此外，坊間傳，對于單筆對外支出超過500萬美元的交易，須經過外管局對項目真實性和合理性的審查，銀行才允許企業購匯付款。

（三）《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》（2017年8月）

2017年8月18日，發改委、商務部、人民銀行和外交部發布了《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）。中國企業境外投資，如外商投資中國須遵照《外商投資產業指導目錄》一般，也被分為“鼓勵類”、“限制類”和“禁止類”加以監管和控制。

鼓勵開展的境外投資包括：

有利于“一帶一路”建設和周邊基礎設施互聯互通的基礎設施境外投資；

帶動優勢產能、優質裝備和技術標準輸出的境外投資；

與境外高新技術和先進制造業企業的投資合作、境外設立研發中心；

穩妥參與境外油氣、礦產等能源資源勘探和開發；

開展農林牧副漁等領域的投資合作；

推進商貿、文化、物流等服務領域的境外投資，以及金融機構在境外建立分支機構等。

對于每個具體的境外投資項目將采取何種鼓勵措施，《指導意見》采取了開放性的方式，僅提到要在稅收、外匯、保險、海關、信息等方面進一步提高職能部門的服務水平、簡化辦理手續，為企業創造更加良好的便利化條件。通過鼓勵、推動上述類別的境外投資，中國政府一方面有意推進領先技術方面的國際合作，另一方面也旨在提高中國的研發和制造水平，以彌補中國能源資源方面的匱乏。

限制開展的境外投資包括：

在根據雙多邊條約或協議規定需要限制的敏感國家和地區開展境外投資；

房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等境外投資；

在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺；

使用不符合投資目的國技術標準要求的落后生產設備開展境外投資；

不符合投資目的國環保、能耗、安全標準的境外投資。

對限制開展的境外投資，《指導意見》指出，要引導企業審慎參與，并結合實際情況給予必要的指導和提示。涉及前三類限制開展的境外投資的，須經境外投資主管部門（首先是發改委和商務部）的核準。具體的審批核準程序，應相應遵照商務部和發改委的規定（見下文）。

對于房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等領域境外投資的明確限制，可以說是中國政府對這些行業2016年投資膨脹態勢的直接回應。2016年6月，蘇寧集團斥資2.7億歐元，收購了意甲豪門國際米蘭俱樂部70%的股份。2016年8月，中歐體育投資（私募基金）宣布以7.4億歐元的價格收購AC米蘭俱樂部，而達成交易時該收購主體僅成立了短短幾個月。由于資金問題加上中國對境外投資監管收緊，該交易款項無法從中國直接匯出。此外，還有萬達集團斥資35億美元收購美國傳奇影業、以11億美元收購美國卡麥克連鎖影院以及12億美元收購歐洲最大院線Odeon & UCI。2017年8月底，萬達集團最終放棄收購倫敦九榆樹廣場地塊，正是由于《指導意見》的頒布使得該房地產投資項目在限制投資范圍內。將對于房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等領域的境外投資列為限制類，主要是因為此前在這些領域的投資行為被認定是非理性的對外投資，不能帶動中國實體經濟的發展。

禁止開展的境外投資包括：

涉及未經國家批準的軍事工業核心技術和產品輸出的境外投資；

運用中國禁止出口的技術、工藝、產品的境外投資；

賭博業、色情業等境外投資；

中國締結或參加的國際條約規定禁止的境外投資；

其他危害或可能危害中國國家利益和國家安全的境外投資。

對于禁止開展的境外投資，《指導意見》中明確指出，國家會采取切實有效的措施予以嚴格管控。當然，這僅是一般性的總括規定，預計商務部、發改委以及外管局和銀行等會在相關的項目審批中嚴格把關，審查企業境外投資的產業方向和真實性。

《指導意見》進一步規定，應該完善主管部門的管理制度，加強境外投資真實性、合規性審查，并明確中國將建立境外投資黑名單制度，將違規投資的企業記錄在案，實施聯合懲戒。目前為止，黑名單的列入采取何種標準，列入黑名單的企業將會受到何種懲戒等仍沒有定論，希望商務部能出臺具體落實措施。

2016年底的四部門答記者問，是中國政府調整對外投資監管方向的開始。而《指導意見》的出臺，則從政策層面表明了國家對于境外投資態度的明確變化。中國企業海外投資，尤其是限制類的投資，將會受到中國有關部門的密切關注和管控。而接下來的《民營企業境外投資經營行為規范》，便是中國主管部門落實《指導意見》的第一步，以期以此指導中國民營企業境外投資，提高“走出去”的質量和水平。

（四）《民營企業境外投資經營行為規范》（2017年12月6日）

為了落實《指導意見》的精神、規范民營企業境外投資經營行為，發改委、商務部、人民銀行、外交部、全國工商聯于2017年12月6日聯合發布了《民營企業境外投資經營行為規范》（以下簡稱“《行為規范》”）。規范國有企業境外投資行為的準則，相信也會很快出臺。

《行為規范》是一個綱領性的規范文件，據發改委介紹，是在總結、分析此前企業境外投資中出現的違規經營、盲目決策、惡性競爭、忽視質量和安全管理等問題后制定而成，目的是為民營企業在境外投資過程中提供指引。《行為規范》更多的是強調企業應當遵守相關法律規定，總結了對外投資中主要涉及的法律領域，并提出了公司良好治理和并購后整合的建議，但沒有規定與民營企業進行境外投資經營活動直接相關的法律責任。可以說，其主要目的是幫助中國民營企業境外投資的可持續發展，使民營企業在境外投資過程中有效地識別、防范和控制投資風險，其中的部分內容也可以視為對企業并購后如何整合的指引。

《行為規范》涵蓋了以下五個方面的內容：

完善經營管理體系

制定、完善境外投資管理規章；開展績效管理；加強財務監督；加強人才隊伍建設，對派出人員出國前展開必要培訓

依法合規誠信經營

遵守中國、投資國相關法規，履行相關申報程序；注意合規問題；嚴格履行合同約定；保證產品質量和相關知識產權；依法納稅等

切實履行社會責任

加強屬地化經營，為投資國創造就業機會；尊重文化傳統；加強社會溝通；積極參與公益事業；推進技術進步；健全企業社會責任信息披露制度

注重資源環境保護

除保護資源、申請環保許可、制定環境事故應急預案、重視生態修復等一般性建議，還應在收購境外企業前，對目標企業展開環境盡職調查，重點評估其歷史經營活動中的環境債務

加強境外風險防控

加強與國家利益相關的風險防范，做好境外投資業務相關的監管規則分析和合規培訓，建立健全應急處置機制和安全事故處理機制

（五）《企業境外投資管理辦法》（2018年3月1日生效）

2017年12月26日，發改委在其官網上發布了《企業境外投資管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”），于2018年3月1日起正式實施。相較于發改委此前于2014年4月發布、2014年12月修訂的《境外投資項目核準和備案管理辦法》（以下簡稱“9號令”），《管理辦法》主要對適用范圍、備案、核準的監管機關、程序和時限以及敏感類項目范圍等進行了修改。

此前，根據9號令的規定，涉及敏感國家、地區、敏感行業的境外投資項目，由國家發改委核準。其中，中方境外投資額20億美元及以上的，由國家發改委提出審核意見報國務院核準。其他境外投資項目實行備案管理，中央管理企業的境外投資項目和地方企業中方投資額3億美元及以上的，由國家發改委備案，地方企業中方投資額3億美元以下的境外投資項目，由各地方政府投資主管部門備案。而《管理辦法》取消了“投資額20億美元及以上的，須報國務院審核”這一規定，投資主體直接或通過其控制的境外企業開展的敏感類項目，不論金額多少，核準機關都是國家發改委。非敏感類投資項目仍采用備案制度，國家發改委和各地方政府的備案權限不變。

《管理辦法》還重新界定了“敏感類項目”、“敏感國家和地區”以及“敏感行業”，并在“敏感行業”中加入全面性兜底條款，即根據中國法律和有關調控政策，需要限制企業境外投資的行業也屬于敏感行業。《管理辦法》的這項修改是對《指導意見》的落實。《指導意見》中規定的限制境外投資的項目，如投資房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等領域，將依據該兜底條款受制于《管理辦法》的相關審核規定。根據《管理辦法》的規定，國家發改委還將發布一個具體的敏感行業目錄，應該會涵蓋《指導意見》中列舉的限制類和禁止類境外投資項目。

《管理辦法》頒布前，根據9號令的規定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發改委報送項目信息報告。國家發改委在收到報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個工作日內出具確認函。該確認函就是備受市場關注的“小路條”，在實踐中，特別是境外競標項目，時有發生因忽略申請或沒有獲取“小路條”而導致投資項目遲滯或落空，使中國企業與其他境外競標方相比處于劣勢。《管理辦法》的亮點之一，就是取消了前述“小路條”制度，使得中方大型境外投資項目不再需要報送項目信息報告、無需提前獲取確認函，從而簡化了事前管理環節，降低了中國企業的制度性交易成本。

根據《管理辦法》的規定，屬于核準、備案管理范圍的項目，中國投資主體只需在項目實施前（例如為項目投入資產、權益或提供融資、擔保前）取得項目核準文件或備案通知書。在《管理辦法》實施前，中國企業必須在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前取得核準文件或備案通知書，或至少在簽署的文件中明確其為生效要件。這一修改使得中國企業在交易過程中有了更大的靈活性，可以根據項目的進度決定申請審批和備案的時間點。

但需注意的是，如果中國企業在對外簽署了有效協議后無法獲取核準文件或備案通知書，會造成交割的遲延，因為中國外匯管理、海關或銀行等有關監管部門在沒有有效的核準文件或備案通知書的情況下，將不會辦理相關手續或資金結算和融資業務。特別是，中方將無法從中國匯出投資款項。

在中國政府收緊境外投資相關政策后，我們可以確定，原則上只有符合相關規定和中國產業政策的項目才能獲得中國政府的扶持。而《管理辦法》的出臺，相應簡化了中國企業境外投資的監管流程，為國家鼓勵開展的投資項目創造了便利條件，例如：取消了省級發改委的轉報程序，由國家發改委核準或備案的地方企業境外投資項目，地方企業可直接向國家發改委申請，從而加快了整個核準、備案流程；取消了“小路條”制度；只有敏感類項目需要核準，一般項目僅進行備案即可；而無論是核準還是備案，投資主體均可通過網絡系統提交相關文件。當然，《管理辦法》中對于敏感行業的兜底條款，容易造成中國企業在選擇投資目標時的不確定性。因而，我們也期待發改委能夠盡快發布敏感行業目錄。另外，對于需要備案的投資項目，需要提交哪些文件、是否會對備案的項目仍進行實質性審查，目前都還沒有明確的規定，預計發改委也會在近期出臺實施細則。盡管根據《管理辦法》的規定，中國企業可以在交易合同簽署后、項目實施前申請取得核準文件或備案通知書，實踐中我們仍建議，應根據具體情況選擇在交易合同簽署前就提交相關申請材料，從而盡早保證交易的確定性。

四、結語

截至2014年，中國政府在中國企業海外投資方面一直采取寬松政策，引發了中國投資者海外并購的熱潮。大量資金的涌出，非理性的對外投資，引起了中國政府的注意，從2016年底開始對企業境外投資實施審慎的監管。從2017年大量頒布的新規可以看出，中國政府鼓勵那些符合國家產業政策、能夠實現可持續發展的境外投資項目，特別是與“一帶一路”建設相關的投資項目更會得到政府的大力扶持。另一方面，對短期、投機行為則會加以嚴格管控，除目前的房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等被列為限制類的境外投資外，相信會再根據投資情況和產業政策調整受管控的海外投資范圍。

與此同時，德國新修訂的《對外貿易條例》的頒布實施，也使中國企業對德投資受到額外的限制。近期，國有企業中國鋼研科技集團收購德國航空部件公司Cotesa的項目也正在等待德國經濟部的審查結果。盡管中德最近同時收緊了監管政策，但除敏感領域外，我們并不認為這將成為中國企業赴德國進行并購投資活動的真正壁壘。雖然并購交易的絕對數量也許在短期內會有所下降，但相信未來會有更多規模更大、運作更規范的海外并購。